原標(biāo)題：如何保護(hù)已滿14周歲未成年人免遭性侵

　　鮑某某涉嫌性侵案，引發(fā)了社會(huì)關(guān)于性同意年齡的大討論。如何看待目前我國(guó)14周歲性同意年齡的推定?怎樣更好地防止已滿14周歲未成年女性遭遇性侵害?如何做好兒童性侵預(yù)防?中國(guó)婦女報(bào)·中國(guó)婦女網(wǎng)記者就上述問題采訪了多位相關(guān)專家進(jìn)行解讀。

　　被忽視的性同意年齡

　　多位受訪專家認(rèn)為，與我國(guó)刑法在總則中明確規(guī)定刑事責(zé)任年齡不同，我國(guó)法律并沒有明確規(guī)定性同意年齡，14周歲性同意年齡更多的是專家學(xué)者根據(jù)相關(guān)法條的解讀。

　　刑法第236條對(duì)強(qiáng)奸罪作出規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”

　　中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授羅翔在接受記者采訪時(shí)說，我國(guó)性同意年齡是14周歲，也就是說，與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系，只要知道對(duì)方是幼女，不管對(duì)方同意與否，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。男童的性同意年齡也一樣。與不滿14周歲男童發(fā)生性關(guān)系，不管對(duì)方同意與否，構(gòu)成猥褻兒童罪。對(duì)于14周歲以上不滿18周歲的未成年人，性同意能力是否受限刑法語焉不詳。

　　“性同意年齡屬于外來語。”暨南大學(xué)少年及家事法研究中心教授張鴻巍告訴記者，“性承諾年齡”(age of consent)或“最低合法性行為年齡”，各國(guó)規(guī)定從12歲到21歲不一，多集中在14～16歲。

　　性同意年齡在近年來并未引起輿論和學(xué)界的足夠關(guān)注。

　　在羅翔看來，我國(guó)關(guān)于性同意年齡為14周歲的推定，有一定的歷史原因。按照1979年刑法的規(guī)定，通奸行為普遍構(gòu)成犯罪。1997年之前，我國(guó)刑法沒有確立罪刑法定原則，規(guī)定有流氓罪。1997年之前，與一個(gè)十五六歲女孩發(fā)生性關(guān)系，即便對(duì)方自愿，也可以按照流氓罪予以打擊。1997年刑法確立罪刑法定原則，取消流氓罪，性方面的種種社會(huì)不軌不再以犯罪論處，罪名保留強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻侮辱罪，性同意年齡就變得比較重要。

　　在張鴻巍看來，我國(guó)未成年人司法更多的是將未成年人視為犯罪人加以研究，對(duì)性侵等未成年被害人案件關(guān)注度不夠。而域外未成年人司法非常關(guān)注對(duì)未成年人作為受害人的研究，比如遭遇校園暴力、性侵等。

　　性同意年齡和刑事責(zé)任年齡有關(guān)系嗎?

　　多位受訪專家認(rèn)為兩者是不同的概念，并沒有必然的聯(lián)系。前者是被害人的角度，后者是被告人的角度。

　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所《環(huán)球法律評(píng)論》編審?fù)跹┟氛J(rèn)為，刑事責(zé)任年齡考慮的是犯罪人的控制能力和辨別能力，而性同意年齡是一種民事行為能力，更多地考慮其身心成熟程度。

　　對(duì)國(guó)外未成年人保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)探索

　　2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《性侵意見》)。

　　《性侵意見》第21條規(guī)定，對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處。對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就犯，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。

　　2014年2月，最高人民法院刑事審判第一庭曾編著出版《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部 性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，對(duì)《性侵意見》的理解和適用進(jìn)行解讀。該書介紹，從境外規(guī)定來看，對(duì)于已滿14周歲不滿18周歲年齡段的未成年少女，大多均規(guī)定了既不同于幼女，又有別于成年女性的專門條款，予以特殊保護(hù)。

　　例如，《意大利刑法》第609-4條規(guī)定了“與未成年人實(shí)施性行為罪”(僅限于非強(qiáng)制方式實(shí)施，強(qiáng)制方式實(shí)施的構(gòu)成“性暴力罪”)，對(duì)于構(gòu)成犯罪的條件，區(qū)別14歲、16歲、18周歲三個(gè)年齡段，根據(jù)犯罪主體的不同身份，分別予以規(guī)定。其中，任何人與不滿14周歲的未成年人實(shí)施性行為的，都構(gòu)成該罪;未成年被害人不滿16周歲的，如果行為人是該未成年人的直系尊親屬、父親、養(yǎng)父或上述人員的共同生活人、監(jiān)護(hù)人或者由于照顧、教育、培養(yǎng)、監(jiān)督或看管等原因而受托照管未成年人或者與其有共同生活關(guān)系的其他人，而與該未成年人發(fā)生性關(guān)系的，即構(gòu)成該罪，且上述兩種情形下，對(duì)行為人均要處以與“性暴力罪”同樣的刑罰。直系尊親屬、父親、養(yǎng)父或上述人員的共同生活人、監(jiān)護(hù)人，濫用與其地位相關(guān)的權(quán)力，與已滿16周歲的未成年人實(shí)施性行為的，處以三年至六年有期徒刑。

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”分別規(guī)定了“與稚童(不滿14周歲)性交猥褻罪”“與幼年人(已滿14周歲不滿16周歲)性交猥褻罪”“利用權(quán)勢(shì)性交猥褻罪”。其中，“利用權(quán)勢(shì)性交猥褻罪”是指對(duì)于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相關(guān)關(guān)系受自己監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人，利用權(quán)勢(shì)或機(jī)會(huì)為性交或猥褻的行為，該罪的保護(hù)對(duì)象即已滿16周歲的所有公民。

　　德國(guó)、英國(guó)、俄羅斯、美國(guó)的立法亦有類似的規(guī)定。

　　中華女子學(xué)院法學(xué)院副教授張榮麗介紹，從國(guó)際范圍看，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和兒童保護(hù)的需要，很多國(guó)家已經(jīng)調(diào)整了對(duì)兒童絕對(duì)保護(hù)的年齡，以16周歲作為青少年可以做出性同意年齡的國(guó)家居多。

　　在羅翔看來，關(guān)于性同意年齡，絕大多數(shù)國(guó)家不是單一年齡，而是復(fù)合年齡。大部分國(guó)家都規(guī)定了法定強(qiáng)奸和利用影響力剝削性利益兩種類型的性侵犯罪。當(dāng)行為人與被害人存在信任關(guān)系，由于雙方地位不平等，未成年人對(duì)性行為的同意是無效的，信任關(guān)系的存在也導(dǎo)致被害人無從反抗。特殊職責(zé)人員對(duì)未成年人具有優(yōu)勢(shì)地位，濫用優(yōu)勢(shì)地位與未成年人發(fā)生性行為是一種赤裸裸的剝削，必須予以嚴(yán)懲。這是整個(gè)人類經(jīng)驗(yàn)的總和，可以為我國(guó)借鑒。

　　《性侵意見》第21條第2款的理解和適用

　　關(guān)于《性侵意見》第21條第2款的適用，上述最高法刑一庭所編著的書籍指出，“對(duì)于已滿14周歲的女性進(jìn)行奸淫構(gòu)成強(qiáng)奸罪，要求必須違背被害人的意志，但對(duì)于行為人所采取的強(qiáng)制手段和程度的認(rèn)定，應(yīng)充分考慮未成年被害人身心脆弱，及與特殊職責(zé)人員之間存在特殊關(guān)系，易受傷害等情況，與針對(duì)成年人實(shí)施的強(qiáng)制性侵害行為有所區(qū)分。”

　　有的受訪者認(rèn)為，《性侵意見》第21條并未突破我國(guó)14周歲性同意年齡的推定，只是在一定程度上降低了違背被害人意志的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員屈學(xué)武告訴記者，刑法第236條之所以叫作“強(qiáng)奸罪”，原則上是要違背婦女意志的。但是第236條規(guī)定“其他手段”，《性侵意見》可以看作主要是對(duì)“其他手段”進(jìn)行解釋�！缎郧忠庖姟返�21條第2款中，因?yàn)?ldquo;迫使未成年被害人就犯”的規(guī)定，還需要證明未成年人不愿意，前面的“利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地”就喪失了解釋的特殊價(jià)值。

　　“要有效保護(hù)未成年人，應(yīng)對(duì)刑法第236條中的‘其他手段’再解釋。”屈學(xué)武說，可以去掉《性侵意見》第21條第2款中“迫使未成年被害人就犯”的規(guī)定，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，與未成年人發(fā)生性關(guān)系，未成年人提出告訴的，就可成立為強(qiáng)奸罪。

　　羅翔提出了另一種思路。“‘迫使’其實(shí)是生活經(jīng)驗(yàn)的推定。”羅翔說，只要雙方中的一方存在優(yōu)勢(shì)地位，一般可以解釋為“迫使”，或者在某種意義上可以采取舉證責(zé)任倒置原則，也就是根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)，只要具備優(yōu)勢(shì)地位，就可以推定女方不同意，如果說女方同意，舉證責(zé)任在另一方。

　　羅翔進(jìn)一步解釋，我國(guó)關(guān)于強(qiáng)奸罪的立法，比較粗糙，解釋空間很大。刑法第236條“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，什么叫作“其他手段”，法律沒有規(guī)定。從這個(gè)意義而言，2013年《性侵意見》完全可以用來解釋強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。

　　司法實(shí)踐中的一個(gè)關(guān)鍵問題是如何把握“同意”。

　　“同意與否是價(jià)值判斷問題，不是事實(shí)問題。”羅翔說，比如15歲少女與老師發(fā)生性關(guān)系，雖然少女是同意的，但是在法律上是否構(gòu)成同意是解釋學(xué)問題。根據(jù)弱家長(zhǎng)主義或者禁止剝削原則，這種同意是無效的，可以解釋為不同意，進(jìn)而可以解釋為強(qiáng)奸罪構(gòu)成中的“其他手段”。

　　羅翔認(rèn)為，法律要適應(yīng)當(dāng)下的生活，具有一種可解釋性，要意識(shí)到14～18歲群體的特殊性。濫用信任地位攫取性利益，在法學(xué)理論中就是一種剝削。司法機(jī)關(guān)可以增強(qiáng)司法能動(dòng)權(quán)，將特定職責(zé)人員濫用優(yōu)勢(shì)地位，與已滿14周歲不滿18周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系等類似案件，解釋為強(qiáng)奸罪的“其他手段”，予以懲處。最高法院出臺(tái)指導(dǎo)案例，通過司法促立法。

　　我國(guó)性同意年齡的未來構(gòu)想

　　“解釋學(xué)最大的問題是同案不同判，各級(jí)司法機(jī)關(guān)的把握是不一樣的。最好的辦法是通過立法來解決。”羅翔說。

　　性同意年齡的規(guī)定，需要考慮哪些因素?

　　在羅翔看來，性同意年齡其實(shí)是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的推定，要考慮女性的性成熟程度，以及女性對(duì)性的理解能力。性成熟包括生理成熟和心理成熟。為什么當(dāng)前絕大多數(shù)國(guó)家都在提高性同意年齡。一個(gè)最大的問題在于，女性生理性成熟在提前，但是心理性成熟在推后。生理性成熟早很容易讓她們成為男性剝削的對(duì)象。在這種情況下，法律應(yīng)有所作為，如家長(zhǎng)一般，通過限制未成年人的性權(quán)利，防止強(qiáng)者對(duì)弱者的剝削。因?yàn)槿绻�自由不加限制，一定�?huì)導(dǎo)致強(qiáng)者對(duì)弱者的剝削。

　　羅翔認(rèn)為，有必要在刑法中增設(shè)濫用信任地位型強(qiáng)奸罪，體現(xiàn)國(guó)家責(zé)任，對(duì)未成年人給予特殊保護(hù)。在條件成熟的時(shí)候，法律應(yīng)該明確規(guī)定，如果行為人對(duì)不滿18周歲的未成年人負(fù)有特殊職責(zé)，行為人與該未成年人發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成犯罪。

　　在張榮麗看來，未成年人保護(hù)法修訂草案新增加對(duì)兒童的“政府保護(hù)”一章，法律條文中首次出現(xiàn)“國(guó)家監(jiān)護(hù)”的概念，這是我國(guó)政府在兒童保護(hù)理念上的一次巨大飛躍。給兒童提供更好更全面的保護(hù)成為全社會(huì)的共識(shí)。

　　“從兒童保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要和兒童事業(yè)發(fā)展角度出發(fā)，刑事法律對(duì)兒童提供絕對(duì)保護(hù)的年齡應(yīng)從目前14周歲提高到16周歲，和民法總則第18條關(guān)于完全民事行為能力的規(guī)定以及勞動(dòng)法第15條規(guī)定的最低就業(yè)年齡相一致。”張榮麗說，依照義務(wù)教育法的規(guī)定，14～16周歲年齡段的兒童還處于在校接受義務(wù)教育階段。他們從生活學(xué)習(xí)環(huán)境到人身權(quán)利面臨的侵害風(fēng)險(xiǎn)和14周歲以下的兒童沒有本質(zhì)區(qū)別，因此，需要法律的全面保護(hù)。

　　對(duì)于調(diào)整性同意年齡，張鴻巍持謹(jǐn)慎支持態(tài)度，“具體調(diào)整到哪個(gè)年齡點(diǎn)，比如15、16或17，可能需要在比較域外較為成熟經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，綜合目前未成年人性成熟、性知識(shí)特別是性安全知識(shí)以及社會(huì)公眾對(duì)兒童性虐待整體認(rèn)知進(jìn)行研判。”

　　張鴻巍認(rèn)為，未來相關(guān)立法修訂或司法實(shí)踐中，可能需要考慮在“性承諾年齡”上進(jìn)行分類處理，給予一線司法官更多自由裁量權(quán)：首先，可以對(duì)“性承諾年齡”作清晰界定，比如維持目前的14歲，或者經(jīng)綜合考量后適當(dāng)提高年齡點(diǎn);其次，重點(diǎn)是對(duì)具有特殊關(guān)系的，比如無配偶異性收養(yǎng)、具有特殊照護(hù)義務(wù)的，若與未成年人發(fā)生性行為的，可以對(duì)“性承諾年齡”有一些相對(duì)靈活的法律規(guī)定，以便一線司法官根據(jù)實(shí)際案情來處理，達(dá)到司法公正和比例原則�？傊�，要增加犯罪的機(jī)會(huì)成本，讓居心叵測(cè)者意識(shí)到絕對(duì)不能肆意侵犯未成年人。

　　王雪梅認(rèn)為，性同意年齡要看人的生理心理成熟情況，還有社會(huì)文化背景。如果變更年齡，要有更廣泛的社會(huì)調(diào)研、科學(xué)論證和觀察。此外，我國(guó)幅員遼闊，不同民族之間在性同意年齡方面也會(huì)有差異。

　　“年齡是一種不得已的公正，還需要相關(guān)制度共同配套。”王雪梅說，目前我國(guó)正在修改未成年人保護(hù)法和預(yù)防未成年人犯罪法，相關(guān)修訂草案規(guī)定了父母或者其他監(jiān)護(hù)人不得實(shí)施的行為，“性侵害”就是監(jiān)護(hù)人對(duì)被照料者禁止實(shí)施的一種行為。對(duì)兩法的修改應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)相應(yīng)的罰則，增加可操作性。同時(shí)需要注意，在懲治犯罪的同時(shí)，需要重視對(duì)受害未成年人的保護(hù)，完善兒童保護(hù)機(jī)制，為受害者提供心理咨詢、治療等一系列服務(wù)，將遭受性侵害的負(fù)面影響降到最低。

　　屈學(xué)武認(rèn)為，立法是針對(duì)一般性現(xiàn)象的規(guī)定，可以通過司法解決個(gè)案公平。調(diào)整性同意年齡需要慎重，宜先開展實(shí)證研究，再行決定。

　　如何預(yù)防兒童遭遇性侵害?

　　在性犯罪領(lǐng)域，羅翔已經(jīng)研究了十多年，發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題涉及面廣，包含女性主義、自由主義、家長(zhǎng)主義等。羅翔注意到，我國(guó)性犯罪研究不足，對(duì)“不同意”的標(biāo)準(zhǔn)缺乏細(xì)致深入的討論。強(qiáng)奸罪最核心的是如何判定女方不能、不知、不敢反抗。“這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不是站在男性立場(chǎng)上思考，需要站在女性立場(chǎng)上思考什么是‘不能、不知、不敢’反抗。”

　　在張鴻巍看來，討論兒童性同意年齡，首先需要在立法中明確界定“兒童”的概念。目前我國(guó)立法沒有對(duì)“兒童”作出界定。建議參照我國(guó)簽署的聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約，將我國(guó)法律中的“兒童”和“未成年人”視為等同概念，均為不滿十八周歲。我國(guó)未成年人司法要健全對(duì)未成年被害人的保護(hù)。同時(shí)，應(yīng)考慮將我國(guó)簽署的相關(guān)國(guó)際公約納入國(guó)內(nèi)立法，達(dá)到國(guó)際公約要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)接相關(guān)的概念。比如，國(guó)內(nèi)使用的是“性侵”概念，而國(guó)際上使用的是涵義更寬廣的“性虐待”。

　　“兒童性虐待不單是犯罪，更是公共衛(wèi)生事件。兒童性虐待不是孤立的事件，而是觸犯了社會(huì)底線，應(yīng)形成集體責(zé)任來處理。”張鴻巍說，兒童性虐待是個(gè)復(fù)合型問題。防治兒童性虐待需要不同的路徑，除了刑法、教育，還需要公共衛(wèi)生的視角。1964年美國(guó)精神病學(xué)家杰拉爾德·卡普蘭提出三級(jí)預(yù)防概念：初級(jí)預(yù)防、次級(jí)預(yù)防與三級(jí)預(yù)防。之后，該概念被各國(guó)普遍適用于包括兒童性虐待在內(nèi)的性犯罪預(yù)防之中。

　　張鴻巍說，目前，我國(guó)兒童性虐待預(yù)防側(cè)重在次級(jí)預(yù)防及三級(jí)預(yù)防上，尤其是對(duì)已發(fā)生的兒童性虐待進(jìn)行刑事司法體系的介入與干預(yù)。相比之下，初級(jí)預(yù)防防患于未然，是兒童性虐待三級(jí)預(yù)防體系的重中之重。建議在我國(guó)兒童性虐待防治中，引入兒科醫(yī)生、婦科醫(yī)生、精神心理醫(yī)生等專業(yè)力量，不斷提升公眾對(duì)兒童性虐待的認(rèn)知。

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